Síntese dos principais temas abordados
Interessado: ASBAN – Associação de Bancos do Estado de Goiás
Autor: Rafael Fernandes Maciel

O tema tratado no seminário “Os Títulos de Crédito e as garantias. O Novo Código Civil” realizado pela FEBRABAN, em São Paulo, nos dias 29 e 30 de julho p.p. é de notória importância para aqueles que lidam diariamente com operações bancárias no momento de concessão de crédito ou análise de risco e também na via judicial, quando tais operações já estão sinistradas.

Certo é que a grande dificuldade encontrada pelas instituições financeiras para recebimento dos créditos reside, muitas vezes, na falta de garantia da operação sinistrada, seja pela deficiência na análise de risco ou escolha da garantia. O seminário buscou tratar justamente deste aspecto ao analisar os títulos de crédito e as modalidades de garantia existente no Direito pátrio, analisando as alterações impostas pelo novo diploma civil, mas sempre sob o ângulo do credor.

No tocante aos títulos de crédito o Novo Código Civil inovou ao introduzir em seu texto o Título VIII, específico sob este tema. Todavia, a inovação parou por aí, já que há entendimentos que o NCC apenas disciplina aqueles títulos atípicos, ou seja, ainda não abrangidos pela nossa legislação o que, como se sabe, não é o caso das duplicatas, cheques, notas promissórias, muito menos das cédulas de crédito, títulos costumeiramente usados pelas instituições financeiras.

Isso porque, o próprio diploma civil, em seu artigo 903 disse:

Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.

O conhecimento jurídico do professor palestrante foi vital para clarear alguns pontos obscuros referentes a essa matéria, especialmente quanto à entrada em vigor do Novo Código Civil, isso porque muitos dispositivos da nova legislação, a princípio contrariariam determinados artigos de legislação especial. Todavia, restou demonstrado que quanto à formação e características dos títulos de crédito já existentes, a Lei nº 10.406/02 (NCC) nada inovou porquanto tais títulos são disciplinados por lei específica, não revogadas.

No tocante às garantias, tais como avais, fianças, penhor e alienação fiduciária, o seminário também foi bastante elucidativo. Isso porque demonstrou as características principais dessas modalidades de constituição de garantia, sendo importante tecer algumas considerações sobre pontos que, a meu ver, são de extrema necessidade aos atuantes no mercado financeiro, seja na avaliação de risco, seja no contencioso.

Existem duas modalidades principais de constituição de garantia para recebimento do crédito no Direito brasileiro: a garantia fidejussória ou pessoal e a garantia real. Aquela primeira, embora muito utilizada pelas instituições financeiras, nem sempre conseguem, por si só assegurar o recebimento do crédito. Isso porque ela é baseada na confiança que o credor tem no retorno de seu crédito, é aquela firmada, na maioria das vezes, pelo instituto do aval, fiança, seguro e pela solidariedade.

Dessas figuras as que merecem maior destaque, por hora, são a fiança e o aval. Quanto à fiança restou evidenciado no seminário ora esboçado um problema com o advento do novo diploma civil. É que o artigo 835 prevê que o fiador poderá exonerar-se da fiança, ficando obrigado apenas pelo prazo de 60 dias, quando antes ele, mesmo exonerando-se do encargo, permanecia obrigado por todos efeitos da fiança anteriores ao ato da fiança.

NCC - Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver asinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.

Código Civil antigo – Art. 1.500. O fiador poderá exonerar-se da fiança, que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando, porém, obrigado por todos os efeitos da fiança, anteriores ao ato amigável, ou à sentença que o exonerar.

Para evitar dificuldade no recebimento do crédito mister se faz a delimitação do prazo do fiador e quando não houver essa fixação, deve-se dedicar atenção para o prazo fixado, evitando-se a perda da garantia fidejussória.

O aval é figura de garantia pessoal própria do direito cambiário, devendo ser utilizado para os títulos de crédito e dente outras diferenças para a fiança, a principal, é a de o avalista responder pelo valor de face do título e não pelo valor que se obrigou. Da mesma forma que a fiança, o aval não pode ser dado por pessoa casada, exceto no regime de separação absoluta de bens, sem a chamada outorga uxória, o que emperrará muitas das transações comerciais, obrigando os empresários a manter em seu poder procurações de seus cônjuges, constando a referida autorização. Esta modificação nenhum benefício trouxe aos cônjuges como muitos defenderam. A recém aprovada Lei 10.931/04 continha em seu projeto inicial, dispositivo que revogaria tal disposição, no entanto, tal alteração foi retirada do projeto final durante sua tramitação, infelizmente.

Certo é que das garantias existentes as mais eficazes juridicamente no recebimento do crédito são as garantias reais, porquanto nessas um bem específico é destacado do patrimônio do devedor ou do garantidor pessoal e responde diretamente pela obrigação assumida, além de os créditos com garantia real terem preferência no recebimento em procedimento falimentar.

Dentre as garantias reais, as mais utilizadas são a hipoteca, o penhor, e a alienação fiduciária, sendo que todos exigem formalidade para sua validade entre as partes, bem como pedem o registro público no órgão competente para que possam gerar efeito erga omnes, permitindo o direito de seqüela. Merece destaque, neste tema, a abordagem realizada no seminário no tocante ao penhor de títulos de crédito, o qual “para se aperfeiçoar, necessita, além da tradição do título ao credor, de contrato firmado entre as partes, visto que a transferência pura e simples do título, descaracterizando por completo o objetivo que se teve no momento da tradição, qual seja, garantir ao credor o adimplemento do devedor”.
Também importante foi a abordagem da alienação fiduciária, a qual passou a ser disciplinada pelo Novo Código Civil sem prejuízo, claro, das demais disposições especiais, tal como a da Medida Provisória nº 2.065/22 de 23/08/2001 que acrescentou o artigo 66-A à Lei nº 4.728/65, permitindo assim a alienação fiduciária de coisas fungíveis ou de direito, facilitando a alienação dos títulos de crédito como meio de garantia.

Sempre importante e utilizada com freqüência pelas instituições financeiras, a hipoteca também foi abordada no seminário com primazia. Vale ressaltar quanto a esta modalidade de garantia que o Novo Código Civil agora tem como nula a cláusula proibitiva de venda do imóvel pelo proprietário do imóvel hipotecado, todavia permite convencionar o vencimento antecipado da dívida. Ainda, muito bem lembrada pelo palestrante Professor Fernando Pereira Sodero Filho a questão de o Código Civil permitir no artigo 303 que “o adquirente do imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento”. Tal prazo deve ser observado com atenção pelo credor hipotecário, visto que caso não impugne a transferência poderá ter substituído o devedor por outro.

O que se percebe é que a legislação pátria vem evoluindo bastante no sentido de colocar à disposição do credor meios mais eficazes de receber o seu crédito se não processualmente pelo menos pela via da garantia do crédito, especialmente para as instituições financeiras. Recentemente, algumas legislações destacaram-se no sentido de flexibilizar as operações de crédito bancário, tal como a Medida Provisória 2.065/22 de 23/08/2001, que criou a Cédula de Crédito Bancário, documento com força executiva e capaz de representar qualquer operação de crédito, conferindo esperança ao mercado financeiro, já que havia uma evidente dificuldade em se cobrar judicialmente os contratos de conta-corrente e afins pela via célere, executiva, dado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que tais contratos não possuíam força executiva.

Por se tratar de Medida Provisória, muitas instituições financeiras titubearam na utilização das Cédulas de Crédito Bancário, medo esse que já não se justifica dada a promulgação recente da Lei nº 10.931, em 02 de agosto de 2004, a qual ratificou os dispositivos daquela MP em sua quase totalidade. Agora, as instituições financeiras podem sentir-se mais seguras a celebrar as operações de crédito, especialmente quanto a viabilidade de recebimento, já que à Cédula de Crédito Bancário é permitido estabelecer garantias eficazes juridicamente, tal como a alienação fiduciária dito acima.

Deste breve esboço do que foi o seminário, que tive a honra de participar a convite desta associação, vale frisar para a especial atenção que as instituições financeiras credoras têm de dedicar na análise das operações de crédito, sejam feitas por cédulas ou contratos, estudando todas as modalidades de garantia possíveis caso a caso, analisando sempre os recursos legais disponíveis e mais eficazes ao recebimento do crédito.